I).- LA PUGNA ENTRE DOS DERECHOS CONSTITUCIONALES  DE IGUAL RANGO.

El artículo 35 de la Constitución española (CE)  de 1978 proclama que  todos  los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo. Mientras que el artículo 38 del mismo texto constitucional reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado,  garantizando  y protegiendo los poderes públicos  su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.

El derecho  a la libertad de empresa va a colisionar con otro  derecho de  igual  rango constitucional y que no es de menor relevancia: el derecho al trabajo,  del que forma parte el derecho a la estabilidad en el empleo, debiéndose hacer prevalente, en cada caso concreto y sopesadas las circunstancias, el que mayores beneficios o ventajas reporte al interés general que perjuicios a bienes o valores concretos. Porque a ningún derecho puede atribuírsele, como ha hecho notar hasta la saciedad nuestra jurisprudencia constitucional, al entrar en conflicto con otro, una prioridad o preeminencia aplicativa absoluta. Semejante conflicto ha de resolverse con criterios de proporcionalidad.

El Derecho del Trabajo del siglo XXI ha pasado a ser no solo tuitivo de los derechos de los trabajadores sino también de los valores de la empresa (productividad, eficiencia, robustecimiento del poder de organización y dirección técnica del trabajo) fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del tejido productivo en lugar de su destrucción, atendiendo  a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo (art. 40.1 CE), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE).

 

Junto a los límites impuestos al  derecho a la libertad  de  empresa en el ámbito económico, básicamente  el respeto a la libre competencia y la iniciativa pública en la actividad económica (art. 128.2 CE)  que supone  la legitimidad de la acción pública para intervenir en la economía, no quedando restringida su actuación a la insuficiencia de iniciativa privada, por lo que el Estado  se transforma en un competidor en el mercado, eso sí, respetando las reglas de este último, así como la planificación económica, “para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución” (art. 131. 1 CE), existen otros límites insuperables impuestos por el ordenamiento jurídico  laboral y constitucional, entre los cuales descuellan, a mi modo de ver,  los que siguen: la salvaguarda del Estado social y democrático de  Derecho, la protección de los derechos fundamentales de los trabajadores, la concepción causal del despido y el juicio de razonable adecuación que efectúan los Jueces de lo Social.

II).- EL LÍMITE DEL  ESTADO SOCIAL COMO JUSTA RESPUESTA AL ESTADO LIBERAL BURGUÉS. LOS NUEVOS RETOS DE LA REVOLUCIÓN TECNOLÓGICA.

La revolución  burguesa liberal, cuyo componente económico es la revolución industrial propiciada por el uso de nuevas tecnologías aplicadas a la producción en masa  a finales del  siglo XVIII con el invento de la máquina de vapor, supuso   la violación de la dignidad del trabajo humano, una deshumanización de las condiciones de trabajo de los obreros asalariados que, en cierta manera, pasan a tener incluso peores condiciones que la de los esclavos y siervos, expuestos a las más acerbas tribulaciones humanas,  lo que llevará a escribir al médico socialista español Jaime Vera que los obreros  “viven arrastrando una existencia salvaje y miserable, albergados en zahúrdas hediondas o en cuchitriles mezquinos, el estómago en bloque constante, lleno de dolores el presente, de temerosos sobresaltos el porvenir, ennegrecidos sus sentimientos por una lucha sin tregua, embotada su inteligencia por una trabajo cada vez más monótono y mecánico, trocados los goces de la familia en nuevo semillero de más crueles quebrantos, entregados, en fin, a la más inhumana devastación física y moral”. 

Las revoluciones burguesas elevaron a la categoría de  dogma  la libertad de trabajo, la autonomía de la voluntad, el abstencionismo del Estado, y, con el pretexto  de la sustancial igualdad de las partes en el contrato de trabajo, la superioridad económica de los patronos les permitía de hecho fijar unilateralmente las condiciones de trabajo en  el denominado  contrato de arrendamiento de servicios.

Se olvidaba, pues,  que el  trabajo no puede reducirse a un concepto material de mercancía incompatible con la dignidad personal de quien lo presta, y hoy en día, en pleno siglo XXI, causa perplejidad y reprobación  la resurrección de    lo que parecía un concepto  superado, pues se habla  mayoritariamente, y desde los más diversos ámbitos,  sin el más mínimo pudor y coherencia,  del “mercado de trabajo”, como si las leyes de la oferta y la demanda y la economía   lo pudieran todo, anteponiéndose a los derechos más  básicos de los trabajadores.  

Bajo la apariencia de un contrato entre iguales y de determinación pactada y conjunta de sus cláusulas se encubría  un contrato de adhesión en el que el trabajador se limitaba a aceptar  las condiciones contractuales impuestas por el empresario.  La regulación del trabajo libre y por cuenta ajena se caracterizó, prácticamente en todos los países europeos tras el triunfo de las revoluciones burguesas en el siglo XIX,  por la supuesta libertad de las partes contratantes en orden a la fijación de las condiciones de trabajo. La real desigualdad originaria y sucesiva de empresario y trabajador no fue compensada en esta época, salvo excepción, con medidas protectoras de la situación jurídica de este  último. Cualquier injerencia externa -ya fuese por parte de los poderes públicos, ya fuese por las  entonces proscritas agrupaciones de trabajadores- se consideraba atentatoria de la libre voluntad de las partes y, por tanto, contraria a la más importante máxima jurídica del momento. Únicamente va a dedicar el Código Civil  de 1889, en un momento histórico de práctica orfandad  de  legislación laboral,   cinco artículos al arrendamiento de servicios (1583 a 1587) con la  rancia  y vetusta denominación de  “servicio de criados y trabajadores asalariados”, regulación a todas luces  imperfecta  e insatisfactoria, dada la diferencia de poder  frente al capitalista, propietario de la fábrica, siendo  precisamente en el momento del acceso al empleo y en la extinción del contrato de trabajo  donde  se manifiesta con mayor intensidad esta  relación de desigualdad,   naciendo el Derecho del Trabajo para corregir estos desequilibrios en la tutela de los intereses de los trabajadores y de los empresarios.

Como con luminosa claridad  señaló   José Antonio Primo de Rivera   en su discurso pronunciado el 29 de octubre de 1933 en el  Teatro de la Comedia de Madrid:

“(..) el Estado liberal vino a depararnos la esclavitud económica, porque a los obreros, con trágico sarcasmo, se les decía: Sois libres de trabajar lo que queráis; nadie puede compeleros a que aceptéis unas u otras condiciones; ahora bien: como nosotros somos los ricos, os ofrecemos las condiciones que nos parecen; vosotros, ciudadanos libres, si no queréis, no estáis obligados a aceptarlas; pero vosotros, ciudadanos pobres, si no aceptáis las condiciones que nosotros os impongamos, moriréis de hambre, rodeados de la máxima dignidad liberal".

El art. 1.1 de la Constitución de 1978, dentro de su Título Preliminar, comienza por destacar que España se constituye en un “Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”, dándose la circunstancia de que el régimen autoritario anterior  también apellidó  de social, además de representativo, tradicional  y católico, (Punto VII de la Ley de Principios del Movimiento Nacional de 1958) al Estado que en la Ley de Sucesión, Ley Fundamental, promulgada a mediados de 1947, se configuraba como Reino.

La idea del  Estado “social” fue acuñada en 1903 por Herman Heller     y es fruto  de una operación de compromiso o transacción entre liberalismo y un cierto grado de socialización, entre el sistema capitalista y una política de bienestar social.

Explica   Mendizábal Allende que lo social, políticamente,  significa  una reacción contra el Estado liberal, espectador pasivo del acontecer. En el terreno económico supone una rebelión contra la libertad industrial, contra el no intervencionismo, contra el "laissez faire". Etimológicamente, se refiere a la sociedad y a sus componentes y su fundamento metafísico lo encontramos en el concepto de la justicia legal (social) que es, según la formulación tomista, aquella que, dando a cada uno lo suyo atiende directamente al bien común e indirectamente al individual en contraposición a la llamada justicia particular, conmutativa o distributiva.  Lo social significa así una acción tuitiva de los poderes públicos  a favor del más débil impidiendo que el más fuerte imponga sus condiciones   en una relación caracterizada por la desigualdad.

La concepción  más precisa  del Estado Social  es la  que ha acogido el Tribunal Constitucional en su sentencia 123/1992, de 28 de septiembre, donde se nos dice que "significa una acción tuitiva del más débil o desvalido cuando surge un conflicto en el cual la prepotencia del contrario le haría siempre ser el perdedor, para conseguir así la igualdad real y efectiva de individuos y grupos, a la cual encamina el art. 9 de la Constitución y, con ella, la justicia".

El reconocimiento de derechos de carácter económico y social, o principios de rectores de la política social y económica como los denomina la Carta Magna  de 1978, es producto de la mezcolanza y confluencia  de varias corrientes de pensamiento contemporáneo que incluyen aportes filosófico-políticos del neoliberalismo, de la social-democracia y de la doctrina social católica.   Así, en el ámbito de las relaciones  capital trabajo, se reconocen: El  derecho a la libertad sindical que  comprende el derecho a fundar sindicatos y afiliarse al de su elección, (art. 28.1);  el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses   (art. 28.2); el derecho de trabajadores y empresarios para la adopción de medidas de conflicto colectivo (art. 37.2); derecho a la negociación colectiva  laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios (art. 37.1); el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer las propias necesidades y las de la familia del trabajador (art. 35.1) que tienen su contrapartida en la obligación de los poderes públicos de afianzar una política orientada al pleno empleo (art. 40).

No fue casualidad que la limitación del tiempo de trabajo en la industria se erigiera en la materia del  convenio nº 1 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1919, limitando  las horas de trabajo en las empresas industriales a ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales,  señalando el informe de esta organización “Iniciativa del centenario relativa al futuro del trabajo”, de 2015, que “la desaparición de la fronteras espaciales y temporales entre las esferas laboral y privada suscita inquietudes en diferentes ámbitos, y evoca formas de organización del trabajo del período preindustrial”.

En la actualidad, el reto demográfico, la globalización, la transformación digital o el cambio climático, entre otros, están generando desafíos importantes para las relaciones de trabajo y una  elevada incertidumbre en torno a sus efectos potenciales sobre la productividad y el empleo, aumentando el empleo atípico (temporal y parcial)  que afecta de manera  singular  a las mujeres, a los jóvenes y a los inmigrantes, aunque también a grupos de trabajadores maduros de sectores industriales que pierden el empleo, con grave  retroceso de las  condiciones laborales más favorables respecto a  las que proporcionan las relaciones de trabajo típicas (menor seguridad del empleo, diferencias salariales, o mayores dificultades de acceso a la protección social).

En efecto, la   penetración de la tecnología digital  en el tejido productivo y social,  las nuevas herramientas  de la información y comunicación (correos electrónicos, ordenadores portátiles, móviles, tabletas, teléfonos inteligentes, internet)  impuestas por exigencias de la competitividad  junto a la globalización económica constituyen todo un reto para el Derecho del Trabajo del siglo XXI,   con mutaciones en  las formas de organizar el proceso productivo, debiendo la  rama social del Derecho mantenerse  especialmente vigilante y alerta conservando  sus esencias más íntimas,  promoviendo  una aplicación efectiva  y garantista de los estándares propios del trabajo decente, si no  quiere verse desplazada de nuevo  por la rama civil del Derecho,    defendiendo la dignidad de la parte más débil de la relación frente a las condiciones    que la economía “colaborativa”  pretende imponer.   Las  innovaciones tecnológicas no han de servir de coartada  para dar al traste con la mayor protección que el Derecho del Trabajo brinda  a sus destinatarios, ni para cuestionar la relación de trabajo subordinado y los derechos laborales y de protección social a ella asociados. Un ejemplo reciente, por otra parte digno de encomio, lo tenemos en  la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos y garantía de los derechos digitales, vigente desde el 7 de diciembre, reconociendo en su artículo  88 el  derecho de los trabajadores y los empleados públicos  a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.

La revolución tecnológica  comporta ventajas  y desventajas, entre las primeras  el  permitir conciliar mejor las responsabilidades profesionales y familiares estableciendo un equilibrio más satisfactorio entre la vida laboral y la vida personal, una mayor eficiencia y calidad del trabajo, pero entre las segundas la sobreexposición tecnológica ha hecho aparecer nuevos riesgos y nuevas enfermedades profesionales no solamente físicas sino psíquicas (tecno-estrés, tecno-fobia, tecno-adicción, síndrome de burnout, que llevan a la depresión e, incluso, a veces, al suicidio)  que puede terminar convirtiendo al trabajador en el “nuevo esclavo tecnológico del siglo XXI” (Mella Méndez) . De ahí que propugnemos un punto de armonía  entre los intereses económicos propiciados por la revolución digital  y la libertad de empresa con la defensa de los  derechos laborales que juzgamos son esenciales y fundamentales para los trabajadores, pues, a la postre, el  Derecho de la Unión Europea impone que los conceptos de tiempo de trabajo, descanso, tiempo de presencia y trabajo efectivo, deban ser interpretados de manera uniforme en todo el ámbito comunitario, para garantizar eficazmente la aplicación de la normativa y la seguridad y salud de los trabajadores (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de  1-12-2005, C-14/2004).

III).- LA RELACIÓN DE TRABAJO NO ES UN TERRITORIO INMUNE A LA EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES.

La formalización de una relación laboral no supone la conformación de un territorio inmune a la eficacia de los derechos humanos y libertades fundamentales, ni tampoco la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que le son ínsitos. Los derechos fundamentales son ejercitables  no solo frente a los poderes públicos, sino también en el ámbito de las relaciones privadas, en cuanto son  “la expresión jurídica de un sistema de valores, que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política” (Auto del Tribunal  Constitucional nº 382/1996, de 18 de diciembre). Por consiguiente, los derechos fundamentales son directa e inmediatamente exigibles frente al empleador en el marco del contrato de trabajo, ya que, en  elocuentes  palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 88/1985, de 19 de junio:

“Ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de Empresa que establece el art. 38 CE legitima el que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central y nuclear en el sistema jurídico constitucional. Las manifestaciones de "feudalismo industrial" repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza (art. 1.1)”.

La inserción en una  organización como es la empresa modula aquellos derechos en la medida estrictamente imprescindible para  el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva, reflejo, a su vez, de derechos que han recibido consagración en el texto de nuestra norma fundamental (arts. 38 y  33   CE).  Y en  caso de colisión de derechos o bienes constitucionalmente protegidos deben apreciarse «los intereses en presencia, mediante una adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes» [Sentencias, entre otras muchas, del Tribunal Constitucional 99/1994,  6/1995,  106/1996,  136/1996, 204/1997, y 98/2000].

De esta doctrina del Tribunal Constitucional se deriva que: 

  1. a) Los derechos fundamentales del trabajador «deben adaptarse a los requerimientos de la organización productiva en que se integra», (Sentencias del Tribunal Constitucional 5/1981,  47/1985,  77/1985,   106/1996, 199/1999).
  2. b) Las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, que son prevalentes y constituyen un «límite infranqueable» no solo a sus facultades sancionadoras, sino también a las facultades de organización y de gestión del empresario, causales y discrecionales (Sentencias del Tribunal Constitucional 292/1993, 136/1996,  90/1997, 1/1998, 90/1999, 98/2000, 190/2001,  213/2002,  17/2003, 49/2003).
  3. c) En aquellos procesos laborales en que de las alegaciones del trabajador se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al empresario demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad (Sentencia del Tribunal Constitucional 38/1981,  41/2006,  342/2006,  125/2007).

 

IV).- EL RÉGIMEN CAUSAL DEL DESPIDO EN ESPAÑA.

En España no existe un régimen de despido libre que permita a los empresarios, sin justificación  y abono de la correspondiente indemnización, extinguir los contratos  de trabajo.

El  régimen causal del despido en nuestro marco normativo tiene fundamento y anclaje  en el principio del Estado social y democrático de Derecho y en el art. 35  de la Constitución.

Tanto exigencias constitucionales, como compromisos internacionales adoptados por España, hacen que rija entre nosotros el principio general de la limitación legal del despido, así como su sujeción a condiciones de fondo y de forma, de modo que la libertad de empresa y la defensa de la productividad no son suficientes por sí mismas  para dar al traste con el    derecho del trabajador  a no ser despedido sin justa causa.

Significar que el   Convenio nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España y como tal jerárquicamente superior a su Derecho interno  (art. 96 de la CE), no es ajeno a este carácter causal del despido, exigiendo de una causa justificada para el despido basada en las necesidades de la empresa. Y entre estas disposiciones de aplicación directa y prevalente  del citado Convenio nos interesa traer aquí a colación las  siguientes:

- art. 4: «No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la Empresa, establecimiento o servicio ».

- art. 8: " El trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo tendrá derecho a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro".

- art. 9º: " 1. Los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio estarán facultados para examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada " .

Son dos, pues, las exigencias que derivan de esta norma internacional: la existencia de una causa justificada, de carácter disciplinario u objetiva relacionada respectivamente con la  conducta del trabajador o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa. Y, en segundo lugar, la posibilidad de defenderse  el trabajador de  los cargos formulados contra  el mismo,  y, anudado a lo  anterior, la facultad del órgano judicial de examinar las causas invocadas que expliquen  la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada. Si la causa  extintiva esgrimida por el empresario  es objetiva (económica, técnica, organizativa o productiva) y, por lo tanto, por motivos ajenos a la conducta del trabajador, incluso siendo justificada la extinción habrá que indemnizarle con 20 días de salario por año trabajado. Y si la causa del despido es disciplinaria, esto es, por  la conducta antijurídica  y culpable del trabajador, si se justifica  el motivo aducido por el empresario,   la extinción entonces será procedente sin derecho  a indemnización ni salarios de tramitación, mientras que si no se justifica  el trabajador tiene derecho  a una indemnización de 33 días por año trabajado (antes de las reforma de 2012 eran 45).

V).- SUPERACIÓN DE LOS JUICIOS DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABLE ADECUACIÓN DEL DESPIDO ACORDADO POR EL EMPRESARIO.

Corresponde al órgano jurisdiccional  social comprobar si las causas, aparte  de reales,  tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva (despido)  y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, de manera que compete  al Juez de lo Social no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación o legitimidad entre la causa acreditada y la medida acordada (Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal  Supremo de  27 enero 2014, recurso nº 100/2013 y  26  mayo de 2014, recurso nº 158/2013). 

No cabe interpretar se haya concedido a la empresa una facultad omnímoda y que la mera acreditación de la "causa" comporte automáticamente la procedencia de la decisión extintiva, puesto que ello supondría aceptar la arbitrariedad, en lugar de la discrecionalidad empresarial, de ahí que deba entenderse subsistente el control de razonabilidad, si bien en términos de mínimos y descartando cualquier control judicial de  máximos  en la gestión empresarial. Se trata, pues,  de ajustar de manera racional las estructuras productivas a las circunstancias sobrevenidas como alternativa a la destrucción de empleo; y tanto la protección de los derechos de los trabajadores como de la empresa se supedita a un fin de interés público estatal superior, cual es minorar en lo posible la destrucción del tejido productivo.

Aun cuando  no corresponda a los Tribunales de la jurisdicción social  fijar la precisa "idoneidad" de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial  sí deben excluirse en todo caso, como carentes de "razonabilidad", y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores.

En realidad, la reforma laboral de 2012, con sus luces y sus sombras,  trató de adaptar las condiciones laborales a las circunstancias reales de productividad de cada empresa, dando preferencia a las medidas de flexibilización interna (modificación de condiciones de trabajo) sobre las externas (despidos). Pero se equivocó (véase su Exposición de Motivos) cuando negó al   Juez de lo laboral  competencias para comprobar si existen fundamentos que hagan legítima la medida de extinción del contrato de trabajo, y, a tal efecto, exigir razonabilidad, racionalidad, congruencia y  proporcionalidad, requerimientos que son consustanciales al Estado social y democrático de Derecho.