La orden de la Comunidad de Madrid que prohibía fumar en espacios públicos sin distancia de seguridad o el cierre de ocio nocturno, entre otras medidas contra el coronavirus, ha sido anulada este viernes por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid al no haber sido recogida previamente en el Boletín Oficial del Estado (BOE) y entender que limita los derechos fundamentales si no se ha declarado un estado de alarma.

El magistrado sustituto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Madrid, Alfonso Villagómez Cebrián, deja así sin efecto las medidas que la Comunidad de Madrid puso este jueves en marcha para frenar el repunte de casos en la región como el cierre de los locales de ocio nocturno, la prohibición de comer en el transporte público y la de fumar en la calle y en las terrazas si no se cumple una distancia interpersonal de dos metros, entre otras.

Tras conocer la decisión, la Comunidad de Madrid ha anunciado que pedirá una "urgente aclaración" del auto al juez ya que entienden que es "confuso", según ha señalado el consejero de Justicia, Interior y Víctimas, Enrique López. "Desde la comunidad autónoma manifestamos nuestro pleno respeto (al auto), pero a la vez estamos en contra respecto a su contenido", ha explicado.

Según el juez, la normativa regional no se puede aplicar al hacer referencia a una orden del Ministerio de Sanidad que no ha sido publicada previamente en el BOE, lo cual la convierte en “nula de pleno derecho”. Al no haberse llevado a cabo este hecho, la orden ministerial “no ha ganado eficacia”, lo que impide que todas las que han surgido a raíz de ella carezcan de validez, en referencia al resto de disposiciones autonómicas.

"Por consiguiente, esta Orden 'comunicada' del ministro de Sanidad no ha ganado eficacia y vigencia por no haberse publicado, con la consecuencia trascendental de ser nula de pleno derecho y que, además, no podría ser convalidada", recoge el auto al que ha tenido acceso RTVE.

"Estos instrumentos legales ya existen en nuestro ordenamiento"

Villagómez asegura que es "consciente de las dificultades ante las que nos encontramos" y que la pandemia "ha dejado al descubierto muchos problemas normativos y jurídicos que deberán resolverse de la manera adecuada por los órganos constitucionalmente competentes", pero que muchas de estas prohibiciones se pueden perseguir con otras leyes ya vigentes.

"Desde las Comunidades Autónomas se están reclamando instrumentos jurídicos para luchar eficazmente contra el coronavirus, cuando estos instrumentos legales ya existen en nuestro ordenamiento, y solo hace falta ponerlos en marcha", explica.

Villagómez asegura en el auto que “desde una Comunidad Autónoma no se pueden limitar derechos fundamentales con carácter general sin una previa declaración de la alarma” ya que "a partir de un cierto umbral de intensidad en la afectación de los derechos fundamentales", a pesar de que no ocurre en este caso, "la única excepción [...] es una declaración de estado de alarma singularizada a su territorio".

"De esta manera se podría limitar en el territorio de la Comunidad de Madrid la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos. Además, el Gobierno puede delegar en la autoridad de la presidenta de la Comunidad de Madrid (art. 7 LO 1/1981) la ejecución de las medidas restrictivas de derechos, y, en fin, que el gobierno autonómico puede alertar de la situación en la Comunidad de Madrid y solicitar al Gobierno esta declaración de alarma”, subraya.

Así, sostiene que los derechos fundamentales “no son ilimitados”, por lo que pueden “modularse cumpliendo los requisitos legales para ello”, y "aunque puedan justificarse determinadas decisiones desde el prisma de criterios no jurídicos", el magistrado cree que "no adquieren la categoría de limitación y afectación de los derechos fundamentales, y, en el caso hipotético de que lo fueran, no podrían ser limitados por medio de una disposición administrativa como es la Orden de la Consejería de Sanidad", concluye.