El hombre, antes de formar parte de la sociedad, es hombre, y como tal, lleva consigo derechos y deberes inherentes a su naturaleza con independencia de la sociedad. En este sentido, y solamente en este sentido, puede decirse con verdad, que hay derechos individuales, imprescriptibles e ilegislables. Tales son, entre otros, el derecho de buscar y abrazar la verdad, el derecho de practicar la virtud, especialmente cuando se trata de la verdad religiosa y de la virtud cristiana íntimamente relacionadas con la felicidad perfecta del hombre, porque si hay algún derecho verdaderamente imprescriptible y absoluto en el hombre, es el de poner los medios necesarios para la consecución de su destino final. Pertenecen también a la categoría de derechos individuales, o mejor dicho, innatos y connaturales al hombre el derecho de conservar la vida, el derecho de defenderla contra el injusto agresor, el derecho de propiedad sobre el producto creado por el trabajo legítimo y justo, el derecho de abrazar el estado conyugal, el derecho de elegir tal tenor de vida o tal profesión, siempre que no perjudique el derecho de los demás o el bien común. A estos derechos individuales corresponden también deberes análogos, siendo el principal el de no impedir el uso de estos derechos a los demás hombres. Pertenece también a esta clase el deber de amar a todos los hombres como seres semejantes y que poseen la misma naturaleza; el deber de no matar ni maltratar a otro hombre, el deber de socorrerle cuando le viere en necesidad o peligro. Estos deberes y derechos, con otros análogos, competen al hombre por razón de su humanidad, simplemente por ser hombre, y por consiguiente los lleva ya consigo cuando entra a formar parte de la sociedad.

Empero aquí, como en otras materias, la razón humana evita difícilmente la exageración y el error. Al paso que en tiempos anteriores se dedicaron con frecuencia a conculcar y desconocer los derechos naturales del hombre, en los actuales no es raro verlos exagerados y desnaturalizados. La tendencia a exagerar estos derechos debe encontrar su correctivo en la naturaleza de las relaciones del individuo con la sociedad. La multitud de relaciones que resultan entre los individuos de una sociedad civil y política, lo complejo de estas relaciones sociales, la colisión inevitable de derechos y deberes entre las diferentes clases e individuos que constituyen la sociedad, los beneficios que de esta reportan sus miembros, la obligación y deber que a la misma incumbe de proteger y conciliar los derechos de todos, y sobre todo, el derecho y hasta el deber en que se hallan los poderes públicos de conducir la sociedad a su fin, conservando el orden general y facilitando a los asociados los medios para realizar su perfección en el orden físico y moral, exigen imperiosamente que el individuo pierda una parte de sus derechos para conservar, vigorizar y afirmar los demás, adquiriendo a la vez otros nuevos, y principalmente, el de hacerse participante de las inmensas ventajas y bienes que la sociedad acarrea al individuo.

Tres consecuencias se desprenden de esta doctrina.

1ª Los derechos llamados individuales no son verdaderamente tales, es decir, ilegislables y absolutos, sino a condición de no envolver por parte de su ejercicio, peligro de colisión con otros derechos, y especialmente con el fundamental de la sociedad de conservar el orden público, el orden moral y el bien general de los asociados.

2ª Todos estos derechos, cuando se consideran existentes y como concretos en el individuo de una sociedad, llevan envuelta implícitamente la condición de que su uso o ejercicio no se oponga, ni al bien común de la sociedad, ni al deber que la misma tiene de proteger los derechos de todos sus miembros. Esta condición trae su origen de la misma ley natural, que impone a la sociedad, o mejor dicho, al poder público que la rige, este deber, y que prescribe además que el bien público debe anteponerse al bien particular.

3ª Todos los derechos individuales, sin excluir los que al principio hemos mencionado, están sujetos a legislación directa o indirectamente por parte de su ejercicio actual, en razón a las circunstancias y complicaciones que pueden ocurrir; pues hasta el derecho mismo de conservar la vida, que se presenta como el más sagrado e inviolable de todos y como base de los demás, está sujeto a leyes que prescriben justamente las circunstancias, las condiciones y el modo de ejercer este derecho. En este sentido y bajo este punto de vista, no existe derecho alguno individual que sea absolutamente ilegislable. Esto no impide, sin embargo, que entre los derechos individuales haya algunos que se hallan en relación más directa e inmediata con la ley natural, y que por lo mismo son por su naturaleza más independientes de las trabas y limitaciones de la ley civil.

Es digno de notarse, que los mismos que se constituyen en defensores pro aris et focis de los derechos individuales y que los exageran cuanto es posible, en la práctica reconocen y consignan su relación de dependencia respecto de los poderes públicos, y por consiguiente que son susceptibles de limitación y de legislación positiva como así ocurre en la práctica con varios de los derechos fundamentales del profesional de la milicia. Por ser uno de los que más importancia tienen en el presente, vamos a tratar algunos de ellos en el ámbito de las FF.AA hasta la publicación de la Ley de Derechos y Deberes del militar profesional de 2012.

Legislación italiana.

En Italia, el art. 21 de la Constitución de 27 de diciembre de 1947 recoge el derecho a manifestar libremente el propio pensamiento, pero prohibiendo todas las manifestaciones contrarias a las buenas costumbres. El art. 52 párrafo 3 indica que el cumplimiento del servicio militar no perjudica al puesto de trabajo del ciudadano ni al ejercicio de sus derechos políticos. Den ahí que, en sentido contrario, se entienda que se pueden limitar los demás derechos fundamentales y, entre ellos, la libertad de ex- presión, en la medida que el propio servicio militar o la defensa de la Patria lo exijan. Esto ha sido reconocido en la Ley de Principios sobre la Disciplina Militar de 11 de julio de 1978.

Las FF.AA. italianas deben en todas las circunstancias mantenerse fuera de las luchas y competiciones políticas, según su art. 6.1. Se prohíbe la participación en reuniones y manifestaciones de partidos, asociaciones y organizaciones políticas, así como desarrollar actividades propagandísticas a favor o en contra de los mismos o de los candidatos a las elecciones políticas o administrativas, a tenor de lo previsto en el art. 6.2 del texto aludido. Esta prohibición se extiende al militar que está cumpliendo actividades propias del servicio, en lugar o establecimiento militar, vistiendo de uniforme o dirigiéndose a otros militares de uniforme (arts. 6.2 y 5.3).

Pueden ser candidatos a elecciones políticas o administrativas y realizar libremente actividad política y de propaganda fuera del ambiente militar y con traje civil, para lo cual deben pasar a la situación de licencia especial durante la campaña electoral (art. 6.3). Está permitido publicar libremente escritos, dar conferencias públicas y manifestar públicamente su pensamiento, salvo en asuntos de carácter reservado, de interés militar o del servicio, para los que es preceptiva la autorización previa. También pueden tener consigo, en los lugares del servicio, cualquier libro, diario u otra publica- ción periódica (art.9).

Legislación francesa

El art. 11 de la Declaración de Derechos del Hombre de 1798 establecía que la libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos más preciados del hombre: todo ciudadano puede, por tanto, hablar, escribir e imprimir libremente, salvo la responsabilidad que el abuso de esta libertad produzca en los casos determinados por la ley. Como podemos ver, este derecho fundamental goza de una larga tradición jurídica en el Derecho francés y se remonta a los principios doctrinales e ideológicos de la Revolución. A parte de esta primera alusión histórica, el Estatuto General de los Militares de 13 de julio de 1972 establece que gozan de todos los derechos y libertades reconocidos a los ciudadanos. No obstante, se prohíbe o limita el ejercicio de algunos de ellos (art. 6). Existe libertad para expresar las opiniones o creencias políticas, pero sólo pueden expresarse fuera del servicio y con la reserva exigida por la condición de militar (art. 7). Es precisa la autorización ministerial para tratar públicamente cuestiones políticas o que afecten a una potencia extranjera u organización internacional (art. 7). Los militares deben guardar discreción en todo lo concerniente a hechos e informaciones de los que han tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas (art. 18). Se puede prohibir la introducción en recintos, establecimientos o buques militares, de publicaciones que perjudiquen la moral o la disciplina (art. 8). Se impide al militar en activo pertenecer a grupos o asociaciones de carácter político (art. 9) así como constituir agrupaciones militares de carácter sindical o la adhesión de los militares a agrupaciones profesionales (art.10). En cambio, puede ser candidatos a cualquier función pública electiva, en cuyo caso no les son aplicables las prohibiciones del art. 7.

En cuanto a la incorporación a un partido político, queda en suspenso la prohibición mientras dura la campaña electoral. En el caso de ser elegidos y aceptan el mandato, pasan a situación de servicio especial (art. 9), en la que continúan figurando en el escalafón de su Cuerpo y beneficiándose de los derechos de ascenso y de pensión para el retiro. La duración máxima de permanencia en esta situación de es de cinco años, prorrogables. Al cesar en la misma se reintegran a la primera vacante que se produzca en el Cuerpo al que pertenecen (art. 54). Cabe destacar que el Estatuto impide consignar las opiniones o creencias filosóficas, religiosas o políticas en el expediente personal (art. 26). En este sentido, el Reglamento de Disciplina General de los Ejércitos de 28 de julio de 1975 recoge este principio en su art. 10, al establecerse que, conforme a la ley, el militar tiene el deber de no dirigir ataques a la neutralidad de los Ejércitos en los aspectos filosófico, religioso, político o sindical.

Cuando está en servicio activo, el militar no puede afiliarse a grupos o asociaciones de carácter político o sindical, pero puede de paisano asistir a reuniones públicas o privadas de carácter político bajo reserva de no hacer uso de su condición de militar. En los recintos castrenses se prohíbe organizar y participar en manifestaciones o acciones de propaganda filosófica, religiosa, política o sindical.

Legislación portuguesa

La Constitución de 2 de abril de 1976 proclama, en su art. 37, que todos los portugueses tendrán derecho a expresar y divulgar libremente su pensamiento por la palabra, la imagen o cualquier otro medio, así como el derecho de informase sin impedimento ni discriminaciones. Asimismo, no podrá ser impedido ni limitado el ejercicio de esos derechos por ningún tipo o forma de censura. Las infracciones que se cometan en el ejercicio de estos derechos estarán sometidas al régimen punitivo de la ley general y su aprobación será competencia de los tribunales judiciales. A pesar de este principio, el Reglamento de Disciplina Militar, aprobado por Decreto Ley nº 142, de 9 de abril de 1977, y según su preámbulo, con base en el art. 255 de la Constitución, somete a los militares a previa autorización para manifestar sus opiniones de carácter político.

El Reglamento obliga, a tenor de su art. 4, nº 13, a conservar en todas las circunstancias un riguroso a partidismo político y, por consiguiente, se prohíbe al militar de carrera y voluntario el ejercicio de cualquier actividad política sin estar debidamente autorizado, y pertenecer a agrupaciones o asociaciones de carácter político. Para quien presta el servicio militar obligatorio se le impiden las actividades políticas, o relaciona- das con éstas, sin estar debidamente autorizado. Asimismo, el apartado 14 exige autorización para asistir uniformado o en traje civil a mesas, hacer uso de la palabra o ejercer cualquier actividad en elecciones, manifestaciones o reuniones públicas de carácter político.

Legislación belga

El Reglamento de Disciplina de las Fuerzas Armadas, de 14 de enero de 1975, establece que los militares disfrutan de todos los derechos que tengan los ciudadanos belgas (art. 14), pero la propia norma establece el modo de ejercitarse alguno de ellos. Entre los derechos que recoge, figura el afiliarse al partido político que elijan y ejercer los derechos inherentes a su condición de afiliados (art. 15) Está prohibido entregarse a actividades políticas en el seno del Ejército; desempeñar dentro del partido otros cargos distintos de los de afiliado, experto, consejero o miembro de un centro de estudios (art. 15, A). No pueden, por tanto, ocupar funciones directivas, participar activa o públicamente en la vida política en conceptos distintos de los mencionados (art. 15, A), llevar uniforme o hacer notar esta condición en apoyo de su actividad política (art. 15, B) y afiliarse a una organización sindical que no esté reconocida como representativa del personal en funciones públicas (art. 16.A).

Los miembros de la Gendarmería tienen mayores impedimentos: no pueden manifestar públicamente sus opiniones políticas ni afiliarse o prestar su concurso a movimientos, agrupaciones, organizaciones o asociaciones que persigan fines políticos (art. 15, C) o afiliarse a asociaciones profesionales distintas de aquellas que, aprobadas por el Rey, agrupen exclusivamente miembros de la Gendarmería (art. 16, B). Estas diversas limitaciones se imponen, en teoría, para salvaguardar la cohesión del Ejército y su independencia frente a los partidos políticos, a los sindicatos y a todos los demás grupos de presión. Esta independencia se impone muy particularmente a la Gendarmería, cuya neutralidad es indispensable para permitir cumplir sus funciones de mantenimiento del orden y de la salvaguardia de la tranquilidad pública.

Legislación histórica española

La historia de la regulación de esta materia se remonta al origen del liberalismo político. Así, a pesar de haberse proclamado la libertad de expresión como uno de los derechos más preciosos en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en 1790, la Asamblea francesa declaró un principio que explícita o implícitamente hizo suyo todo el constitucionalismo liberal: la sumisión de las Fuerzas Armadas al poder civil. Este fenómeno social y político tuvo su versión en nuestro país, y ciertamente la consideración de su evolución es muy aleccionadora.

La libertad de imprenta fue proclamada por primera vez en España el 14 de noviembre de 1810, en virtud de un Decreto de las Cortes de Cádiz, confirmado más tarde por la Constitución de Cádiz. Quedaban exceptuados los escritos religiosos (se debe tener presente que la única religión permitida era la católica) y prohibidos los libelos infamantes calumniosos y los subversivos de las leyes fundamentales de la Monarquía. Restablecido el sistema constitucional tras el período absolutista (1814-1820), la Ley de Imprenta de 1820 sancionó los escritos incitadores a la rebelión y sedición, estableciéndose que sólo la Jurisdicción Ordinaria conocería de los delitos de imprenta. Estos delitos fueron luego tipificados en el Código Penal de 1822, que recogió también, entre las formas de la traición, la difusión de datos o noticias que favorecieran al enemigo, lo que, en lo sucesivo, se reiteraría en todos los Códigos Penales.

Desde el primer momento, el fenómeno militar presentó una problemática peculiar de la que, a título de ejemplo, podemos contar una anécdota: la campaña de prensa desatada por el nombramiento de Wellington como comandante en jefe de los Ejércitos nacionales, que provocó la destitución y arresto del Capitán General de Andalucía, Ballesteros, considerado uno de sus inspiradores. Otro ejemplo puede ser un acuerdo de las Cortes, de 1820, por el que se ordenaba la formación de una causa al Marqués de Castelar, Jefe del Cuerpo de Guardias del Rey, por haber arrestado al cadete Gaspar Aguilera, autor de un artículo que criticaba la actitud de diversos oficiales que habían protagonizado una asonada en favor del absolutismo. El motivo del arresto fue la prohibición que contenían las Ordenanzas Militar de realizar críticas y murmuraciones.

La vuelta al absolutismo en 1823 supuso el retorno al sistema de la censura, suavizado en 1834 y superado luego con las proclamaciones de libertad de imprenta de las Constituciones de 1837, 1845 y 1869. De entre la numerosa legislación que las desarrolló, hasta la transición democrática, podemos destacar las siguientes normas:

-Real Orden de 6 de agosto de 1841, que prohibía a los militares entrar en polémicas por medio de la prensa sobre los asuntos del servicio.

-Decreto de 9 de abril de 1844, por el que se creaban los delitos de imprenta, entre los que figuraban los escritos que incitaran a la desobediencia a las leyes o a las autoridades.

-Decreto de 2 de abril de 1852, por el que se ampliaba la norma anterior, al castigarse la autoría de los escritos que tiendan a relajar la fidelidad o la disciplina a las leyes o a las autoridades.

-Ley de 29 de junio de 1864, que castigaba a los autores de los escritos contrarios a la disciplina militar, que serían juzgados por Tribunales Militares.

-Ley de Imprenta, de 1883, que castigaba la difusión de información que pudiera favorecer al enemigo, las que pudieran promover discordias o antagonismos entre los Cuerpos de los Ejércitos y las tendentes al quebrantamiento de la disciplina.

-Código de Justicia Militar de 1890, que sancionaba a los militares que acu- dieran a la prensa sobre asuntos del servicio y en concreto, por los escritos contrarios a la disciplina o al respeto a los superiores, los que suscitasen antagonismos o disgusto o falta de armonía y fraternidad entre las clases militares, los que criticasen los actos del Monarca, del Gobierno o Autoridades o Jefes militares o los proyectos de ley de carácter militar presentados a las Cortes y los que contuviesen peticiones. Entre la sedición se contenía el castigo del militar o civil que vertiese entre las tropas especies que pudieran infundir disgusto o tibieza en el servicio o que murmurase de él.

Este mismo Código atribuyó a la Jurisdicción Militar el conocimiento de las injurias y calumnias a autoridades o de colectividades militares, si bien una Ley de 1900 redujo tal competencia a los delitos de ese tipo cometidos por militares o que constituyesen delito militar por sí mismos. A lo largo del período, la prensa criticó y satirizó conductas y actuaciones de los militares, lo que motivó violentas reacciones de algunos Oficiales (asaltos a El Resumen, El Globo, el Cucut, la Veu de Catalunya, etc). El problema desembocó en la Ley de Jurisdicciones de 23 de marzo de 1906, vigente hasta 1931, que atribuyó a los Tribunales Militares el conocimiento de los delitos de injurias u ofensas, claras o encubiertas, a los Ejércitos o a sus Armas, Clases o Cuerpos, la instigación a la insubordinación o a apartarse de sus deberes militares a las personas que sirvan o estén llamadas a servir en filas y la apología de tales conductas.

-Ley de 7 de julio de 1918, por la que se estableció la censura de las noticias relativas a la I Guerra Mundial que pudieran afectar a la neutralidad de España, al movimiento de buques o aspectos directamente relacionados con operaciones militares.

-Real Orden de 20 de julio de 1922, por la que se prohibía a los militares acudir a la prensa salvo para publicar trabajos científicos o profesionales ajenos a la política.

-Ley de Defensa de la República, de 21 de octubre de 1931, que prohibió la in- citación a la indisciplina o al antagonismo entre los Institutos Armados y entre éstos y los Organismos Civiles.

-Ley de 9 de marzo de 1932, por la que suprimieron las publicaciones milita- res no científicas, al prohibirse aquellas que manifestasen o indujesen a creer que re- presentaban la opinión de todo o parte del Ejército o Institutos Armados.

-Decretos de 19 de junio y 2 de agosto de 1934, que prohibieron que los centros y dependencias militares se suscribiesen a periódicos políticos o sindicales, así como su introducción o lectura en recintos castrenses.

-Código de Justicia Militar de 1945, en el que se contenía, de forma sistemática, toda la normativa anterior.

Las Reales Ordenanzas y la libertad de expresión: primera aproximación

El régimen jurídico establecido durante la transición democrática en las Reales Ordenanzas (Ley de 28 de diciembre de 1978) como ya hemos destacado, nació prácticamente de forma isocrónica con la Constitución. La coincidencia cronológica no es un asunto superficial. Uno de ejes políticos de la transición fue la nueva estructuración de las FF.AA., pues no en vano se ha señalado que las relaciones entre el poder civil y el militar constituyen la clave esencial para la comprensión de la historia contemporánea española e incluso que el problema de la transformación de las FF.AA. de la dictadura en las FF.AA. de la democracia era el nudo gordiano de la transición. En este marco, el régimen de los derechos y libertades fundamentales del militar se incluyó en una ley, las Reales Ordenanzas, que se definen en su art. 1 como la regla moral de la Institución Militar. Podríamos traer a colación las ya antiguas polémicas que diferencian entre Moral y Derecho, así como las diversas posturas a cerca del Derecho Natural y el Positivo, y relacionarlas con el necesario principio de tipificación en materia de derechos y libertades fundamentales, pero sería, sin duda, una alusión demasiado extensa al caso.

Por otra parte, la regulación extraconstitucional, buscada de propósito, tenía unas enormes utilidades políticas. La Constitución y las Reales Ordenanzas sufrieron un proceso legislativo paralelo en el tiempo, en las mismas Cortes. A pesar de ser la Constitución un mero proyecto cuando se redactaban las Reales Ordenanzas, existe en su articulado referencias a ella, como en el art 3, en el 11 y en el 26. Ello no deja de ser una curiosidad legislativa. En vez de esperar la entrada en vigor de la Constitución y, una vez producida, y siempre en el marco de sus estructuras, renovar el Ordena- miento Jurídico Militar, se prefirió el mecanismo adoptado, mediante una Ley Ordinaria, que incluso permitía un desarrollo reglamentario. Esta situación fue comentada por TRILLO, para quien resultaba anómalo no sólo el propio régimen, sino también el no haberse fijado con rango constitucional las restantes posibilidades de limitación derivadas de la condición militar, a la hora de regular los correspondientes derechos (asociación, reunión y libre emisión del pensamiento) como podría haberse hecho siguiendo la pauta señalada en la Ley Fundamental Alemana y en las Declaraciones Internacionales a las que la propia Constitución se remite. El hecho es tanto más sorprendente, si se tiene en cuenta que no estaba ajena a la mens legislatoris (mente del legislador, aunque no se sabe cómo el citado autor, Trillo, podía penetrar en un campo tan difícil, suponiendo que existiese) la necesidad de establecer para los militares el resto de las limitaciones, pues fueron las propias Cortes Constituyentes las que aprobaron simultáneamente las Reales Ordenanzas. Este hecho no tiene un significado meramente circunstancial, pues supone dejar en manos del legislador ordinario, no sólo los criterios que han de orientar las eventuales limitaciones, sino incluso las determinaciones de los derechos que puedan quedar afectados por las mismas.

La utilidad práctica del sistema era evidente. Las limitaciones de las libertades fundamentales, esbozadas en las Reales Ordenanzas, se regulaban al detalle por vía reglamentaria (Real Decreto Ley de 8 de febrero de 1977 sobre actividades políticas y sindicales de los componentes de las FF.AA.; el Real Decreto nº 10/1977, de 8 de febrero; el Real Decreto 706/1977 de 1 de abril y la Orden Ministerial de 19 de noviembre de 1977, sobre difusión de ideas políticas de los componentes de las FF.AA.) lo cual equivalía la cesión de la determinación de los límites de su ejercicio al Gobierno, al Ministro de Defensa y al Mando Militar. Si recordamos la época en que vio la luz esta regulación, la transición democrática, y la relacionamos con los problemas de la sumisión de las FF.AA. al poder civil, los intentos golpistas y las interferencias que podían producirse por parte de militares en la vida política, podemos llegar a una conclusión. El régimen, de diverso engarce constitucional y muy dudosa legalidad, fue buscado de propósito como forma de control de las FF.AA.

Examinemos los preceptos contenidos en las Reales Ordenanzas sobre esta materia.

A.-Régimen general

Trillo opina que el precepto contiene dos bienes jurídicos en conflicto: uno, de carácter individual, como es la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; y otro de carácter comunitario, como es el binomio disciplina-seguridad. Sólo cabe pensar en una prevalencia excepcional del segundo sobre el primero, siempre que se respete el contenido esencial del derecho afectado. En circunstancias normales, ni la disciplina ni la seguridad parece que puedan exigir limitaciones a unos derechos fundamentales. Sólo cuando por graves y tasadas razones puedan considerarse en peli- gro, podrá la ley posibilitar la limitación. Y como quiera que habrá de respetarse el contenido esencial, no parece que puedan quedar afectadas las manifestaciones individuales de la libertad de pensamiento en privado, ni la expresión individual de conciencia. Probablemente lo que el artículo ha pretendido es posibilitar las limitaciones de la libertad de pensamiento en determinadas circunstancias. Otra interpretación podría ser contraria a la Constitución, pues la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad…son fundamento del orden político y de la paz social, como establece el art. 10 de la Constitución. Pero además sería recluir al militar en esa cámara de cristal de la que definitivamente debe salir.

La manifestación en público puede quedar contenida en el supuesto de prohibición del art. 2.2 del Real Decreto Ley de 8 de febrero de 1977, sobre actividades políticas y sindicales de los miembros de las FF.AA. que prohíbe, en situación de actividad, expresar públicamente en cualquier forma opiniones de carácter político o sindical, en relación con las distintas opciones de partido, grupo, asociación u organización.

En rigor, el art. 177 de las Reales Ordenanzas no desarrolla la libertad de expresión, sino que entra tangencialmente en su contenido, ya que especifica el alcance del art. 16 de la Constitución, en el que se regula la libertad ideológica, religiosa y de culto, en la esfera militar, al tiempo que añade a las limitaciones constitucionales generales del mantenimiento del orden público las derivadas de la disciplina y la seguridad. Cabe, sin embargo, hacerse ciertas preguntas: ¿qué diferencia existe entre la manifestación individual o colectiva en público de la libertad de pensamiento, que tienen los límites establecidos en el art. 177 de las Reales Ordenanzas, pero que no precisa en principio ningún tipo de autorización en determinadas cuestiones, y la libertad de expresión del art. 178, sometida a autorización para ciertas materias? ¿Dónde radica la distinción entre la manifestación pública de ideas y su expresión pública? Del sentido literal de la norma no se desprende ninguno. En su espíritu podemos entender que sí. El art. 177, en relación con el art. 16 de la Constitución es la referida a concepciones generales y transcendentales ante la vida (creencias religiosas o espirituales), con especial referencia a la elaboración del pensamiento y la conformación a tal pensamiento de las propias actitudes. Si se entiende de esta forma, la libertad de expresión no sería más que el tercer momento de la manifestación de las ideas dentro del ámbito de la libertad de expresión del art. 178.

B.-La autorización previa de su art. 178

El sentido literal de este precepto, que comentaremos de inmediato, es el siguiente:

-Art. 178: El militar tiene derecho a la libertad de expresión, pero necesitará autorización previa para su ejercicio cuando se trate de cuestiones que pudieran perjudicar a la debida protección de la seguridad nacional o utilice datos que sólo pueda conocer por razón de su cargo en las Fuerzas Armadas.

Cuando el pensamiento se transmite puede adoptar múltiples formas: oral, escrita, con publicidad y difusión, literaria, científica, técnica, artística y, en la actualidad y con gran resonancia social, electrónica e informática (páginas web). Si el art. 177 abarca la manifestación de la libertad de pensamiento e ideología, entendida en sentido abstracto, y en ámbitos públicos y privados, el art. 178 se refiere a la difusión expresa de las ideas, con independencia de la forma concreta de difusión y su alcance, ya que el artículo se desarrolla en una indefinición considerable.

Una vez reconocida la libertad de expresión, este artículo establece una de las primeras limitaciones que sufre el militar en su ejercicio, al exigir la autorización previa para manifestarse sobre cuestiones que puedan afectar a la seguridad nacional o cuando el militar utilice datos exclusivos de las FF.AA. Sobre esta autorización previa se pueden plantear algunas consideraciones.

El concepto seguridad nacional puede entenderse de diversa forma. Al respecto, la opinión más extendida es la de Corrales, para quien no debe entenderse en el sentido de Nación como territorio o como conjunto de factores personales y reales, sino en conceptos amplios que incluyan a las diversas instituciones que la sustentan, de suerte que la protección debe basarse en un concepto omnicomprensivo de la seguridad. Ello debe entenderse entonces en su plural significado, sin que sirva como razón de fondo expresiva de una total limitación de expresión. Sin embargo, la dogmática de los derechos humanos requiere, al igual que el Derecho Penal, de una definición típica, en todo lo referente a su limitación con lo cual el legislador debería intentar ceñir su definición hasta el máximo posible, porque de otro modo se podría dar cabida a la arbitrariedad del poder.

Otra postura es aquella que mantiene la igualdad entre seguridad nacional y defensa nacional, mantenida, por ejemplo, por Fernández Espeso. Si el primer concepto no aparece recogido en el art. 8 de la Constitución, entre los fines de las FF.AA., la defensa nacional sí ha encontrado una definición legal, en el marco de la Ley Orgánica que el propio art. 8 establece para regular las bases de la organización militar. Así, el art. 2 de la L.O. 6/80 establece que se entiende por defensa nacional la disposición, integración y acción coordinada de todas las energías y fuerzas morales y materiales de la Nación ante cualquier forma de agresión. Es posible que en principio se puedan admitir ambos términos como sinónimos, pero hay que tener en cuenta que la defensa nacional, de acuerdo con esta definición, es un concepto que supera el estricto campo castrense y que afecta a toda la ciudadanía. En cualquier caso, este defecto en la tipicidad de la causa justificativa no es más que un de los muchos que padece este sistema.

Corrales une la justificación de las restricciones con la necesidad de exigir a los militares unos deberes especiales, propios de todo funcionario público, pero que en este caso adquieren perfiles muy definidos: la lealtad, la fidelidad la neutralidad, los cuales a su vez se relaciona con otros, superiores, y quizás un tanto extraños para el lector no acostumbrado a los temas militares: la Patria y los principios fundamentales de la Nación. La Patria como concepto, indiscutiblemente, pertenece al acervo histórico, cultural, jurídico, psicológico y sentimental de las Fuerzas Armadas y la constante alusión que se hace del mismo en las Reales Ordenanzas lo demuestra. Otra cosa son los principios fundamentales de la Nación, de muy difícil definición e incluso de naturaleza metajurídica, en expresión del Kelsen, es decir, propios de la ideología que sustenta al Derecho y no derivados de las propias normas. Debemos señalar que la Constitución no establece unos principios fundamentales de la Nación, por lo que no sabemos exactamente qué cosa pueden ser, si reflexionamos desde un mero punto de partida positivo. Con una denominación cercana recoge en su art. 1 unos valores superiores de su ordenamiento (la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, a lo que se añade la soberanía popular y la forma monárquica parlamentaria) y manifiesta una declaración en su art. 2 (unidad nacional, derecho a la autonomía y solidaridad regional).

No cabe duda alguna de que la seguridad nacional constituye un límite en el ejercicio de este derecho, como se ha reconocido en la jurisprudencia constitucional. Ahora bien, se puede dudar que esta autorización, sea ajustada al régimen constitucional y en especial con el art. 20.2 del Texto Fundamental.

El eje central del problema sobre la posible inconstitucionalidad del art. 178 de las Reales Ordenanzas es precisamente el punto 2 del art. 20 de la Constitución, es decir, la prohibición expresa de cualquier tipo de censura previa. Ahora bien, ¿qué debe entenderse por tal? El Tribunal Constitucional ha dado una definición extensiva y ha estimado que se encuadra dentro de la misma todas las medidas limitativas, aún las más débiles y sutiles, siempre que hagan depender la elaboración o difusión de una obra el previo examen oficial de su contenido (Sentencias 52/1983, de 17 de junio y 13/1985, de 31 de enero, BOEs de 15 de julio de 1983 y de 5 de marzo de 1985, respectivamente). La autorización previa podría ser, pues, impugnable desde un punto de vista puramente constitucional.

A parte de las disquisiciones constitucionales que podamos deducir de este régimen, debemos señalar que fue desarrollado en los años 70 por una serie de normas de rango infralegal a las que aludiremos de inmediato. El régimen de la autorización previa se articula en torno a los siguientes puntos: autoridad que la concede y materias a las que se refiere.

En cuanto a la autoridad militar competente para conceder la autorización, las Reales Ordenanzas no contienen ningún extremo que permita determinarlas. Ello obligó al legislador a dictar la Orden Ministerial de 19 de Noviembre de 1977, aclarada por otra de 24 de enero de 1978. Este régimen debe relacionarse, a su vez, con el Real Decreto Ley 10/1977 de 8 de febrero, sobre actividades políticas y sindicales de los componentes de las FF.AA. Conforme a esta regulación, la autorización corresponde al Jefe del Estado Mayor de cada Ejército, si la difusión ha de efectuarse en el extranjero, y a los Capitanes Generales y Almirantes Jefes de Zonas Marítimas, cuando la difusión sea en su demarcación territorial. En el caso de la Guardia Civil corresponde a su Director General.

La autoridad competente podrá autorizar, denegar, solicitar nuevos elementos de juicio o someter la autorización al Mando superior si entiende que es el competente. No existe posible recurso ante el órgano superior, lo cual colisiona de nuevo con lo establecido en la Ley 30/92 al respecto.

En cuanto a la materia susceptible de necesitar la autorización previa, debemos señalar que el art. 1 de la O.M. de 19 de noviembre de 1977 establece su obligatoriedad para la difusión de ideas de toda índole ya sea oralmente, por escrito o mediante otro cualquier otro procedimiento, siempre que dicha difusión deba controlarse en razón de la necesaria protección de la seguridad nacional, cuando se refiera o afecte a la defensa nacional, asuntos del servicio u organización y actuación de los Ejércitos (art. 2). A estos efectos, se extiende a artículos, declaraciones, conferencias, exposiciones pictóricas o fotográficas (art.3.2.a) y se establece como salvedad a la autorización la colaboración en publicaciones de carácter profesional militar editadas por los Ejércitos.

Régimen establecido en la Ley Disciplinaria y en el Código Penal Militar

Ya hemos apuntado que además de las Reales Ordenanzas, el régimen de la libertad de expresión se establece, por vía negativa, en la Ley Disciplinaria de la FF.AA. y en el Código Penal Militar. Toda acción que no se encuentre castigada en esta norma, debe considerarse permitida, de ahí el carácter negativo de esta regulación.

La Ley Disciplinaria (L.O. 8/98, de 2 de diciembre) corregía a los profesionales como acciones susceptibles de ser sancionadas, las faltas leves, graves y extraordinarias.

De todo ello se puede deducir que las normas legales que han estado en vigor hasta la Ley de Derechos y Deberes del Militar Profesional han sido más restrictivas en materia de derechos a los militares que la legislación de los Países de nuestro entorno.