Es la invocación por parte de Tomás Moro del adagio jurídico: «Qui tacet, consentire videtur», que suele traducirse en castellano como «quien callaotorga».

El silencio, fuera de los casos de silencio simple o absoluto (que se produce cuando el que calla lo hace contra un expreso mandato legislativo o una orden judicial), plantea siempre un problema de interpretación jurídica y la cuestión fundamental es si el silencio, fuera de los casos regulados por la ley, la costumbre o una consolidada interpretación jurisprudencial, puede servir de asentimiento. Dicho de otro modo ¿se recogió en las fuentes jurídicas romanas una teoría general aplicable a todos los casos de silencio y, si fue así, en qué casos y con qué condiciones? La tesis negativa se apoya en un texto de Paulo, recogido directamente en el Digesto: qui tacet non utique fatetur, sed tamen verum est eum non negare, que significa que quien calla, no dice nada, ni afirma ni niega. La opinión afirmativa se basa –entre otros argumentos– en un axioma de origen canónico, contra­puesto al anterior, que ha adquirido una gran fuerza social: quien calla, otorga, y que deriva de la regula iuris, recogida por las Decretales del Papa Bonifacio VIII: qui tacet, consentire videtur

Lo cierto es que ambas reglas fueron acogidas por la doctrina y la práctica medieval y de ahí pasa­ron al Derecho común y al Derecho moderno, invocados por la doctrina de distintas épocas como un argumento más a favor de sus respectivas opiniones. Igualmente, influyeron notablemente en la interpretación de las fuentes romanas y en la posterior concepción doctrinal y jurisprudencial del silencio, así como en la regulación positiva adoptada por algunos códigos modernos.

El silencio es, antes que un acto jurídico, un hecho de la experiencia común con importancia en el proceso de la comunicación donde la palabra y el silencio no se explican como conceptos opuestos sino necesarios, recíprocamente. Como conducta humana, a la que el ordenamiento atribuye unos efectos jurídicos, no debe extrañarnos que algunas de las afirmaciones a las que se llega desde el campo de la lingüística y del habla tengan reflejo en el campo jurídico.

El silencio como quietud gestual, es un fenómeno que tiene un significado incierto y polivalente. Si bien toda conducta humana es ambigua, todo signo es equívoco, el silencio lo es en grado sumo por varias razones: pertenece al sistema que denominamos lenguaje verbal, es decir, al sistema del habla, pero es precisamente no-habla y –desde el campo de la lingüística– se afirma que rara vez, por no decir nunca, es por sí mismo imperativo, exhortativo o impulsor de la acción, recaba la concreta dirección de su sentido en otras fuentes: la palabra que le precede, el gesto o la misma acción a la que acompaña.

En el ámbito jurídico ocurre algo semejante, la actitud del tacens que ante un requerimiento guarda silencio, permanece inmóvil, inerme, desconcierta por lo que tiene de incertidumbre y plantea siempre un problema de interpretación jurídica. Pensemos, por ejemplo, en el caso en que yo le pido a un amigo que me preste un libro. Mi amigo calla, no responde. De su conducta no deriva claramente si me presta o no su libro. En este caso, será necesaria la interpretación de su respuesta que puede ser positiva, de asentimiento (consiente en dejarme el libro) o negativa (de disenso) pero también puede tener una serie de significados intermedios (simulación, omisión, reticencia, reserva mental, etc.).

El silencio, por sí sólo, no dice o significa nada y, a menos que esté interpretado por otros signos, no es capaz de influir en acciones o regularlas. Más, cuando al silencio le acompaña un gesto o comportamiento del que pueda derivarse la voluntad del que calla, esta situación sale fuera del supuesto que nos ocupa. Así, si en el caso anterior, a mi pregunta sobre el préstamo del libro, mi amigo calla, pero me tiende el libro, todos interpretaremos que su silencio equivale a asentimiento. En este caso, al silencio le acompaña un gesto que lo clarifica.

El valor del silencio como declaración de voluntad es un tema clásico en la doctrina del contrato. La esencia de éste, como es sabido, es la voluntad. Una voluntad que debe declararse de forma expresa o tácita. Y en torno a esta cuestión se plantea el papel que puede jugar el silencio, no sólo en el ámbito del Derecho Civil, sino también en otras áreas, como el Derecho Penal, el Derecho Procesal o el Derecho Administrativo. La norma, que siempre busca dotar de seguridad a las relaciones jurídicas, se enfrenta al silencio como un fenómeno que desconcierta por lo que hay en él de ausencia y de incertidumbre. No es extraño, por lo tanto, el interés del ordenamiento en dotarle de regulación.

A pesar de que no estaba justificada la formulación de una regla, la 43, tan amplia como la qui tacet, consentire videtur, lo cierto es que una vez incorporada en el Liber Sextus Decretalium, adquirió la sanción del legislador de la Iglesia, y se convirtió en norma legal de interpretación. Además, inserta en el Corpus Iuris Canonici, pasó a través del Derecho canónico al Derecho común. Los Tribunales de la Iglesia eran competentes en materia civil, jurisdicción que ejercían con frecuencia no sólo a causa del privilegio del foro de los eclesiásticos, sino también porque entendían de asuntos entre seglares. Y en este sentido tenían ocasión de aplicar con frecuencia el Derecho romano.

Pero desde el principio, la redacción de la regla 43 en términos tan generalistas, generaron incomodidad y los canonistas veían la necesidad de limitar su significado y de hacerla compatible con la regla 44 que fue recogida en las Partidas: ahora regla 34 (Partida VIII, título XXXIV): tacens non fatetur, sed nec negare videtur. Aquel que calla, non se entiende que siempre otorga lo quel dizen, maguer non responda; más esto es verdad, que non niega lo que oye, aparentemente contradictorias. Ha de tenerse en cuenta que una interpretación literal de la misma podía generar abusos. Máxime cuando se pretendiese su aplicación a relaciones contractuales, ajenas a su génesis histórica.

En consecuencia, la doctrina canónica posterior intentó atenuar su contenido. Incluso, el mismo Dino da Mugello consideró que las dos reglas tenían el mismo campo de aplicación, pero que la 43 exigía determinados requisitos de aplicación: en primer lugar, exigía de quien calla, que tuviera conocimiento del contenido y efectos sobre aquello que guarda silencio; en segundo lugar, que el que calla hubiera podido impedir el acto; y por último, que el acto fuera favorable al que calla, en caso contrario se aplicaría la regla 44.

Del Derecho canónico pasó al Derecho común y así se difundió en los sistemas jurídicos continentales. En el siglo XX, ambas reglas 43 y 44 desaparecen del Código de Derecho canónico, y no se regulan de otra forma los efectos del silencio. La regla qui tacet consentire videtur ha de entenderse derogada en el ámbito canónico.

No obstante, su amplia difusión en la cultura jurídica y su utilización como sentencia común en la vida diaria, le otorgan el valor de ser un aforismo que goza de gran crédito social. Su redacción lacónica ha facilitado que de forma casi inconsciente se incorpore a nuestro pensamiento, pero el Derecho que aspira a dotar de la mayor seguridad posible a las relaciones jurídicas no puede dejar de afirmar que callar y consentir son cosas distintas (aliud est tacere, aliud est consentire). Por lo tanto, el que calla, de ningún modo consiente, en el sentido de otorgar un asentimiento. Difícilmente responde la expresión qui tacet, consentire videtur, a lo que según Paulo era una regula iuris (D.50,17,1): est quae rem quae est breviter enarrat (la que describe brevemente algo tal cual es).

Ello sin perjuicio de que el Derecho (bien ex lege o ex voluntate) imponga en ocasiones a quien calla obligaciones derivadas no sólo de su silencio, sino de la obligación de hablar, pudiendo hacerlo, conforme a la buena fe. En tales casos no es que el Derecho asimile silencio a consentimiento, sino que los efectos son la consecuencia del silencio y en este caso, Margarita, el efecto del silencio, se ha de entender, es que no existe difamación, ni injurias ni calumnias y, por tanto, tu silencio judicial, asiente las afirmaciones realizadas a través de las redes derivadas del expediente Royuela, como bien dice en este video Santiago Royuela el 23 de agosto de los corrientes.