En octubre del año pasado, Javier Ortega Smith afirmó que “Yo no le tengo ningún miedo a la historia, pero si vamos a hablar de memoria histórica hay que hablar de toda no sólo de una parte, sino de todo lo que ocurrió para que no vuelva a ocurrir, como por ejemplo, que hay pocos reportajes hablando de las chicas de Madrid, las ’13 Rosas’ que torturaban, asesinaban y violaban vilmente y es que una guerra es una situación terrorífica en la que se pierde el concepto de justicia”. Las palabras del dirigentes político de Vox no se ajustaron totalmente a la realidad que, en sentido estricto, puede ser considerada a efectos históricos y jurídicos, pues las Trece Rosas fueron condenadas por “un delito de adhesión a la rebelión”, sin que haya mención alguna a la comisión de asesinatos, torturas o violaciones, aunque no parecía que la controversia sobre las palabras de Javier Ortega Smith pudieran ir más allá de una simple controversia política.

El fiscal Alfonso Aya Onsalo ha remitido un informe a la Sala Segunda del Tribunal Supremo para que inicie una investigación judicial dirigida a verificar si Javier Ortega Smith pudo cometer un delito de odio por emitir las palabras antes comentadas.

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional 235/2007, de 7 de noviembre, “la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado “discurso del odio”, esto es, a aquél desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular”, resultando lógico, por tanto, que la Sentencia del Tribunal Constitucional 177/2015, de 22 de julio, afirme que “cuando se ha pretendido aplicar la doctrina del discurso del odio a supuestos de una eventual incitación u hostilidad contra personas singulares no integradas en grupos vulnerables se ha negado que se trate de manifestaciones del discurso del odio (STEDH caso Otegi Mondragón c. España, de 15 de marzo de 2011, § 54); o se ha contrapuesto, precisamente, a otras restricciones legítimas de la libertad de expresión para la protección de intereses individuales, como son la difamación o la incitación a ejercer violencia contra personas individuales y determinadas (STEDH caso Delfi As c. Estonia, de 16 de junio de 2015)”.

Alfonso Aya Onsalo ha interpretado como una manifestación del discurso del odio palabras que no van allá de la expresión de una idea o de una opinión. La Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el artículo 510 del Código Penal, establece que para que actos como el de Javier Ortega Smith merezcan “una respuesta penal es necesario que, en primer lugar, vengan referidas a alguno de los colectivos ya descritos, como en el resto de tipos penales contenidos en el art. 510 CP; y en segundo lugar, la concurrencia de un elemento tendencial que condiciona de forma significativa la tipicidad penal, como es que la negación, trivialización grave o enaltecimiento «promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación» contra el colectivo, grupo o integrante del mismo”. Además, debe destacarse que la Sentencia del Tribunal Constitucional 235/2007, de 7 de noviembre, señala que los derechos garantizados por el artículo 20.1 de la Constitución se configuran “como elementos conformadores de nuestro sistema político democrático” que garantizan “un interés constitucional: la formación y existencia de una opinión pública libre, garantía que reviste una especial trascendencia ya que, al ser una condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática”, existiendo un amplio margen para la libre expresión de ideas, opiniones y críticas, “aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática”, según la Sentencia del Tribunal Constitucional 174/2006, de 5 de junio.

Hay que tener presente que la consideración de la libertad de expresión como elemento esencial de la convivencia democrática impone el realizar en cada caso concreto una adecuada ponderación que elimine cualquier “riesgo de hacer del Derecho Penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en el Estado democrático”, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/2016, de 20 de junio. Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo 752/2012, de 3 de octubre, en aquellos casos en los que pueda estar en juego el ejercicio legítimo de las libertades se debe examinar si los hechos exceden los márgenes del ejercicio de los derechos fundamentales que en ellos se protegen, ya que, si no se llegara a esta conclusión, la acción no podría prosperar, ya que las libertades del artículo 20.1 de la Constitución operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta en relación con el artículo 20.7º del Código Penal, pues es evidente que unos mismos hechos “no pueden ser (...) valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito”.

Ciertamente, puede reconocer que probablemente Javier Ortega Smith incurrió en un exceso dialéctico con las Trece Rosas desde un punto de vista estrictamente jurídico, al no referirse la sentencia que condenó a las jóvenes a delitos de asesinato o de violación. Sin embargo, parece excesivo que se pueda llegar a condenar al dirigentes político de Vox con una sanción penal por un acto por el que únicamente se le podría hacer un reproche puramente moral por aquellos que no estén de acuerdo con sus palabras, pues no parece fácil defender la idea de que Javier Ortega Smith incitó al odio y a la violencia contra un grupo de personas singularizadas por sus características, ya que el dirigente habló de unas chicas que murieron ejecutadas hace más de 80 años.