Eva María Nieto Garrido publicó en Almacén de Derecho un interesante artículo titulado “La indemnización de daños o perjuicios causados por las medidas adoptadas durante el estado de alarma”. En ese texto se analiza el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, que establece que “Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.

El trabajo de Eva María Nieto Garrido es muy bueno desde el punto de vista técnico, aunque hay dos ideas que pueden ser refutadas. En primer lugar, se indica que “la primera característica de esta regulación es que reconoce un supuesto indemnizatorio que no tiene fundamento constitucional, en el sentido de que no deriva ni del art. 106.2 de nuestra Constitución, cláusula general de reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública por daños derivados del funcionamiento de los servicios públicos; ni del artículo 121 de la Constitución española, que reconoce el derecho a la indemnización de los daños causados por error judicial o por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia”, pero parece más lógico pensar que hay un fundamento constitucional del artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 en el artículo 106.2 de la Constitución, en la medida en que el precepto de la norma fundamental no diferencia el funcionamiento de la Administración en función de si se aplican o no los estados de emergencia del artículo 116 de la Constitución. En segundo lugar, se señala que “algunas medidas adoptadas por el Gobierno de la Nación como consecuencia del estado de alarma, por ejemplo, el confinamiento de la mayoría de la población, no son indemnizables, porque esa mayoría resultamos beneficiados por la disminución del número de contagiados, número de ingresos hospitalarios, número de fallecidos, y en general, porque el confinamiento ha protegido nuestra salud”, pero, “en algunos casos, por ejemplo, empresas de transporte de viajeros por carretera, compañías aéreas, hoteles, entre otras, pudieran haber sufrido un sacrificio especial, un daño resarcible. A este tipo de daños es a los que se refiere el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, transcrito previamente”, siendo cierto que esta última idea no parece totalmente acertada, ya que no parece que pueda individualizarse el daño sufrido por la imposición del cierre temporal de comercios y establecimientos mercantiles, de manera que no se puede afirmar que haya en este caso un daño individualizado en los términos del artículo 32 de la Ley 40/2015, cuya esencia se encuentra, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1986, en lograr que “la colectividad representada por el Estado asuma la reparación de los daños individualizados que produzca el funcionamiento de los servicios públicos por constituir cargas imputables al coste del mismo en justa correspondencia a los beneficios generales que dichos servicios reportan a la comunidad” 

Ciertamente, los daños causados por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, podrían haber generado, en opinión de algunos, el derecho a una indemnización. Sin embargo, dadas las dimensiones de la pandemia, se puede decir que existe en las actuales circunstancias un elemento que complica la atribución de daños a las Administraciones Públicas: fuerza mayor, que impide que pueda existir responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado por las medidas adoptadas durante la vigencia del estado de alarma, cuyos daños no pueden ser individualizados.