La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020 ha determinado cómo analizar los acuerdos para evitar la litigación pro cláusulas abusivas. De ese modo, se ha resuelto el asunto C-452/18, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel, mediante auto de 26 de junio de 2018, recibido en el Tribunal de Justicia el 11 de julio de 2018.

El juez español planteó varias cuestiones: 1) si el principio de no vinculación de las cláusulas nulas del artículo 6 de la Directiva 93/13 debe extenderse también a los contratos y negocios jurídicos posteriores sobre esas cláusulas, como lo es el contrato de novación y si, dado que la nulidad radical implica que dicha cláusula nunca existió en la vida jurídica-económica del contrato, puede concluirse que los actos jurídicos posteriores y sus efectos sobre aquella cláusula, eso es, el contrato de novación, también desaparecen de la realidad jurídica, debiendo considerarse como inexistente y sin ningún efecto; 2) si los documentos que modifiquen o transaccionen cláusulas no negociadas susceptibles de no superar los controles de falta de abusividad y transparencia, pueden participar de la naturaleza de condiciones generales de la contratación a efectos de lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 93/13, afectándoles las mismas causas de nulidad que inciden en los documentos originales novados o transigidos; 3) si la renuncia de acciones judiciales contenida en el contrato de novación debe ser también nula, en la medida en que los contratos que firmaban los clientes no informaban a los mismos de que estaban ante una cláusula nula ni tampoco del dinero o importe económico que tenían derecho a percibir como devolución de los intereses pagados por la imposición inicial de las "cláusulas suelo", de manera que se indica que el cliente firma una renuncia a demandar sin haber sido informado por el banco de a qué renuncia y a cuánto dinero renuncia; 4) si analizando el contrato de novación modificativa al amparo de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia y de los artículos 3.1, y 4.2, de la Directiva 93/13, la nueva cláusula suelo incluida adolece nuevamente de falta de transparencia, al volver el banco a incumplir los criterios de transparencia por el mismo fijados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y no informar al cliente del verdadero coste económico de dicha cláusula en su hipoteca, de manera que pudiera conocer el tipo de interés y la cuota resultante que tendría que pagar en el caso de aplicarse la nueva cláusula suelo y el tipo de interés y la cuota resultante que tendría que pagar en el caso de no aplicarse ninguna cláusula suelo y se aplicase el tipo de interés pactado en el préstamo hipotecario sin limitación a la baja, de forma que, si al imponer el documento denominado como de novación sobre las "cláusulas suelo", la entidad financiera debiera haber cumplido los controles de transparencia reseñados en los artículos 3.1, y 4.2, de la Directiva 93/13 e informar al consumidor sobre el importe de las cuantías en las que había sido perjudicado por la aplicación de las "cláusulas suelo" así como el interés a aplicar en caso de no existir dichas cláusulas y, si al no haberlo hecho, estos documentos también adolecen de causa de nulidad; y 5) si el clausulado de acciones incluidas en las condiciones generales de contratación del contrato de novación puede considerarse una cláusula abusiva por su contenido en el marco del artículo 3.1, en relación con el anexo de cláusulas abusivas y, en concreto, con la letra q) de ese anexo, dado que limitan el derecho de los consumidores al ejercicio de derechos que pueden nacer o revelarse después de la firma del contrato, como ocurrió con la posibilidad de reclamar la devolución íntegra de los intereses pagados.

Para resolver a todas las cuestiones planteadas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea terminó afirmando que: 1) el artículo 6.1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional; 2) el artículo 3.2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva; 3) el artículo 3.1, el artículo 4.2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés; y 4) el artículo 3.1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6.1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula y la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.

Lo que ha hecho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de manera salomónica, ha sido determinar que los acuerdos de modificación de cláusulas suelo para evitar litigios por su falta de transparencia son válidos, a menos que esos acuerdos no sean transparentes. Esa circunstancia deberá determinarse por el órgano jurisdiccional competente en cada caso concreto.

El problema fundamental es que, en contra de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, la sentencia comentada no se centra tanto en los efectos disuasorios que deben desplegarse la nulidad de las cláusulas abusivas, que podría conllevar la nulidad de los acuerdos sobre cláusulas abusivas si así lo hubieran querido los jueces de la Unión Europea. Por eso puede afirmarse que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020 no ha traído consigo la peor de las noticias posibles para las entidades bancarias.

Chris Nolan podría hacer una nueva versión de la película "Origen" en relación con las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las cláusulas abusivas por falta de transparencia. Los acuerdos transaccionales sobre las mismas son válidos si hay transparencia, pero si estos acuerdos no son transparentes se podrá celebrar un nuevo acuerdo transaccional, que, si carece de transparencia, permitirá un nuevo acuerdo que, si no es transparente, permitirá un nuevo acuerdo, y así hasta el infinito y más allá. Mientras tanto, los jueces tendrán que quebrarse la cabeza sobre si el consumidor recibió o no recibió información adecuada.