Los empresarios se encuentran en una posición diferente a la de los consumidores en lo que se refiere a la cláusulas impuestas por empresarios predisponentes del contrato. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, que recoge numerosas citas de relevantes resoluciones anteriores, ya determinó que la protección de los consumidores y usuarios como una materia propia del orden público de los Estados miembros de la Unión Europea, que deben intervenir para lograr que se extingan las prácticas abusivas de los empresarios sobre los mismos consumidores.

Debe destacarse que la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, ya indicó que “En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC - "[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]”. Hay que tener presente que, posteriormente, se reforzó esa posición por la Sentencia del Tribunal Supremo 314/2018, de 28 de mayo, que determina para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo 168/2020, de 11 de marzo, confirma esos planteamientos ya expuestos y considera, sobre una cláusula suelo en un contrato celebrado entre una entidad bancaria y un empresario, que la cláusula no supera el control de incorporación porque los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer su inclusión en el contrato y, por tanto, su mera existencia, lo que no supone hacer un control de transparencia, sino un control de incorporación, que es pertinente respecto de cualquier adherente, sea consumidor o profesional, algo que, ciertamente, tiene los mismos efectos prácticos que el control de transparencia, aunque, por la Sentencia del Tribunal Supremo 41/2017, de 20 de enero, debe tenerse presente que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual y que no corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

Ciertamente, no son pocos los casos en los que el Derecho determina soluciones similares por angostos caminos que parecen alejados pero que acaban llegando a un punto compartido.