El Auto del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid 857/2020, de 12 de junio, ha decretado el sobreseimiento provisional, conforme al artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la causa por las Diligencias previas 607/2020, iniciada el pasado día 23 de marzo para investigar al delegado del Gobierno en Madrid, José Manuel Franco Pardo. La resolución se fundamenta adecuadamente en la medida en que se “llega a la conclusión de que en la horquilla temporal que nos ocupa el Sr. Franco no tenía un conocimiento cierto, seguro y técnico (de que no mantener la distancia social incidía en el riesgo de transmisión del COVID-19) de suficiente solvencia como para prohibir manifestaciones o concentraciones o exigir la adopción de medidas de precaución tras lo actuado durante la instrucción de este procedimiento”.

Precisamente, se estaba investigando José Manuel Franco Pardo por un delito de prevaricación, que tiene muchas particularidades conforme al artículo 404 del Código Penal. En lo que se refiere al elemento objetivo de la conducta típica descrita en ese precepto, la Sentencia del Tribunal Supremo 49/2010, de 4 de febrero, establece que “La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo”, lo que implica “su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero)”, siendo digna de mención la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1996, que ya destacó que la injusticia puede verse concretada en “un torcimiento del derecho, o una contradicción con el Ordenamiento jurídico, de tal manera patente y grosera, que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad que puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el mundo del Derecho (Sentencias Sala 2ª Tribunal Superior de 10 de Mayo de 1.993, 0 20 de abril de 1.995, entre otros)”. En lo que se refiere al elemento subjetivo del tipo penal del artículo 404 del Código Penal, la Sentencia del Tribunal Supremo 288/2019, de 30 de mayo, indica que “el delito de prevaricación no puede cometerse mediante dolo eventual, requiriendo dolo directo (al exigirse actuar a sabiendas de la injusticia de la resolución), con la finalidad de dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo”, como recuerda la resolución comentada.

Tras todo lo explicado, se recoge un reproche en el auto del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, pues se destaca que “El Sr. Delegado del Gobierno en Madrid no había recibido información sanitaria ni consta oficialmente que hiciera algo para informarse a través de las autoridades sanitarias competentes”, dejando la puerta abierta a actos de investigación que se puedan desarrollar en el futuro, ya que “Si este conocimiento lo tenían o no otras autoridades o instancias no es objeto de este procedimiento, donde lo relevante es si lo tenía el Sr. Franco”. Cuando corresponda, ya habrá que ver quién sabía qué y cuándo, pero lo más probable es que la responsabilidad existente no derive en consecuencias penales, aunque tendría que originar una verdadera tormenta política y electoral.