A mediados de junio los medios de comunicación han recogido diversas noticias relacionadas con la concesión de indultos a los condenados por el denominado "procés" en Cataluña.  De manera más concreta, en el periódico "El Correo de España" el periodista Julio Merino atribuye al Abogado del Estado D. Mario Conde un Dictamen Jurídico que, de manera muy resumida, viene a decir que la facultad de ejercer el derecho de gracia, es decir, de indultar, reside en el Rey, tal y como dispone la Constitución de 1978 en su artículo 62, apartado i): "Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales". Continúa el Dictamen analizando el supuesto de que el Gobierno quiera indultar y el Tribunal Supremo estime que el indulto es "indeseable", llegando a la conclusión de que, en este caso, el Rey debe ejercer la prerrogativa de gracia del modo que considere más conveniente para los intereses de España y para la estabilidad  institucional.

Presumo que la razón de ser del artículo y del supuesto "Dictamen Jurídico" tiene mucho que ver con el movimiento dirigido a presionar y querer justificar que el Rey no debe firmar los indultos basándose en que su concesión es una prerrogativa exclusiva del Jefe del Estado, y no una imposición del Gobierno. El razonamiento del supuesto "Dictamen Jurídico" es totalmente parcial e incompleto, dirigido en exclusiva a intentar justificar la concesión o denegación de los indultos en exclusiva por el Rey, y sin que haga mención alguna a la jurisprudencia, que es la clave para entender que sea el Gobierno quien conceda o no los indultos.

La división de poderes, formulada por Locke y Montesquieu, es el principio organizativo de los Estados modernos según el cual las funciones legislativa, ejecutiva y judicial se ejercen a través de órganos distintos e independientes entre sí. Históricamente, el principio surge para acabar con el absolutismo monárquico, donde el Rey ostentaba todo el poder. Así, la teoría de la división de poderes nace con el constitucionalismo liberal y se convierte en pilar fundamental del Estado de Derecho, concretado en la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787, y en Francia, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789

Ello permite que los diferentes poderes se limiten y moderen recíprocamente, creando una dinámica de frenos y contrapesos que faciliten una situación de mutuo equilibrio, sin que ninguno de ellos pueda prevalecer sobre el resto. Al menos teóricamente, la separación de poderes impide que haya abusos de autoridad, siendo fundamental para la existencia de la libertad, toda vez que con ella ninguno de estos poderes, y en especial el poder ejecutivo, acumulará la fuerza suficiente para imponerse sobre los demás e instaurar un régimen autoritario.

Al ser independientes los tres poderes, se hace necesario crear una ficción jurídica que arbitre y modere su funcionamiento. Surge así la institución de la jefatura del Estado con unas atribuciones definidas con precisión en la respectiva Constitución, diferenciando entre el jefe del Estado que toma la forma de presidente de la República, con un mandato temporal acotado, y el Rey en el caso de un régimen monárquico que, al menos en los países occidentales, adopta la forma de monarquía parlamentaria, y que supone su ejercicio de forma vitalicia.

            Al ejercer el Rey sus funciones como jefe del Estado de forma vitalicia, ello implica necesariamente que sea inviolable y no está sujeto a responsabilidad, tal y como especifica nuestra Constitución de 1978 en el artículo 56.3, añadiendo que "sus actos estarán siempre refrendados en la forma establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo 65.2". 

            El fundamento del refrendo se encuentra en el carácter intangible de la Jefatura del Estado, gracias al cual el Rey arbitra y modera, pero no asume decisiones sino que, con su firma, se limita a perfeccionar determinados actos del Gobierno, convirtiéndolos en actos de Estado. Por tanto, en la institución del refrendo concurren dos actos simultáneos que emanan de dos voluntades diferentes: por un lado el acto regio, de naturaleza incompleta, pero que es condición necesaria de validez para el otro acto simultáneo: el procedente del órgano refrendante (Presidente del Gobierno, Ministros o Presidente del Congreso, según dispone el artículo 64), al que complementa y que es a su vez presupuesto para la existencia de aquél.

Lo especialmente relevante es que mediante el refrendo se elude la responsabilidad del Rey como Jefe del Estado, trasladándose esa responsabilidad a la persona que lo refrenda. Es decir, al carecer el Rey de poderes ejecutivos, como es el caso de nuestra Monarquía parlamentaria, debe por la misma razón estar exento de responsabilidad, y el expediente para que ello sea así, es, precisamente, el refrendo.

En lo que respecta a la figura del indulto, la Enciclopedia Jurídica lo define como "la potestad de perdonar una pena o de conmutarla por otra menor que el ordenamiento constitucional atribuye normalmente al jefe del Estado". Y añade: "Hoy en día no se configura como un mero acto graciable, sino como auténtico acto jurídico que afecta al orden público; por ello, en algunos ordenamientos se requiere una ley para su ejercicio, con lo cual se convierte en una prerrogativa formal del jefe del Estado". A su vez, el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico lo define como "medida de gracia que puede adoptar el Consejo de Ministros".

            Si acudimos a la página Web del Ministerio de Justicia (<https://www. mjusticia.gob.es/es/ciudadanos/tramites/peticion-indulto>) el indulto es definido como "un derecho de gracia regulado en la Ley de 18 de junio de 1870, por la que se establecen reglas para el ejercicio de la Gracia de Indulto, que corresponde a Su Majestad el Rey y cuya tramitación es competencia del Ministerio de Justicia, y que tiene como efecto la extinción de la responsabilidad criminal".

La Constitución Española lo regula en el artículo 62.i), indicando que corresponde al Rey ejercer el derecho de gracia con arreglo a lo dispuesto en la ley, que no podrá autorizar indultos generales. la Ley reguladora es la de 18 de junio de 1870, modificada por la Ley 1/1988, de 14 de enero, cuyo artículo 22 dispone que las solicitudes de indulto "se dirigirán al Ministro de Justicia", siendo obligatorio expresar su concesión a través de un Real Decreto, y publicarlo en el Boletín Oficial del Estado (artículo 30). Resulta significativo el artículo 27, donde se establece que las propuestas de indulto a los penados que efectúen de oficio los Tribunales Supremo o sentenciador, se harán al Gobierno. Asimismo, dicha Ley dispone en el artículo 11 que el indulto total se otorgará a los penados tan sólo en el caso de existir a su favor razones de justicia, equidad o utilidad pública, a juicio del Tribunal sentenciador, especificando el artículo siguiente que el indulto será parcial en los demás casos, entre otros, cuando el Tribunal sentenciador esté en contra de su concesión.

Además, cabe añadir lo dispuesto en el artículo 64 de la Constitución de 1978: "1. Los actos del Rey serán refrendados por el Presidente del Gobierno y, en su caso, por los Ministros competentes. La propuesta y el nombramiento del Presidente del Gobierno, y la disolución prevista en el artículo 99, serán refrendados por el Presidente del Congreso. 2 De los actos del Rey serán responsables las personas que los refrenden".

De lo anterior se deduce que, en España, como Estado social y democrático de Derecho que propugna la Constitución de 1978 en su primer artículo, el derecho de gracia ha quedado reducido a la concesión de indultos individuales, siendo una de las funciones que corresponden al Rey la de ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley y con el indispensable refrendo que traslada la responsabilidad del acto a las personas que lo refrenden. Ello se traduce en que la decisión de conceder o denegar un indulto corresponde en exclusiva al Gobierno, reunido en Consejo de Ministros, de conformidad con las disposiciones legales establecidas en la Ley de Indulto de 1870, y así lo concreta el Tribunal Supremo en la Sentencia 5997/2013 de 20 de noviembre de 2013 en el Fundamento Jurídico Sexto. A mayor abundamiento, el Alto Tribunal, en su Sentencia de 20 de febrero de 2013, señala en el Fundamento Jurídico Noveno que "el indulto particular es un acto del Gobierno que se exterioriza por un Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, firmado por el Rey, con el refrendo del Ministro de Justicia", añadiendo más adelante que "la prerrogativa del indulto supone una intromisión del poder ejecutivo en los resultados de un proceso penal".

Para finalizar, en la Sentencia de 2 de diciembre de 2005 del Tribunal Supremo, en el Fundamento Jurídico Décimo se precisa lo siguiente: "El indulto está previsto en el artículo 62 i) de la Constitución que lo incluye entre las atribuciones del Rey. No obstante, de acuerdo con los principios que informan la Monarquía parlamentaria, esa potestad no es ejercida materialmente por el Jefe del Estado, sino por el Gobierno que es a quien la Ley a la que se remite ese precepto encomienda adoptar la decisión correspondiente. El ejercicio del derecho de gracia es, pues, una facultad sustancialmente gubernamental"

Como conclusión, en España, la potestad de conceder o denegar indultos reside de manera exclusiva en el Gobierno. Cuando el Tribunal sentenciador se opone a la concesión de un indulto, no por ello se crea un conflicto institucional, toda vez que esta situación está prevista en la Ley de indulto de 1870, resolviéndose a favor del Gobierno con la concesión del indulto, en este caso, parcial.