La Sentencia del Tribunal Supremo 147/2018, de 15 de marzo, indica que, aunque la cláusula de imputación de gastos de constitución de un préstamo es totalmente abusiva y nula, la normativa sobre el impuesto que grava los actos jurídicos notariales determina que la cuota por ese tributo le corresponde al prestatario. Concretamente, afirma la resolución que “la determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores”. Sin embargo, el razonamiento, con el que el Tribunal Supremo ha intentado evitar reproches desde todos los bandos, no es exacto.


Aunque el artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, indica que “Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”, el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, dice que “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”, de forma que es la entidad demandada el sujeto pasivo del impuesto, porque es la persona interesada en el documento notarial necesario para constituir la garantía real inmobiliaria del préstamo. Por lo tanto, el reglamento es ilegal.

Debe tenerse presente, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que el artículo 128.2 de la Ley 39/2015 establece que “Los reglamentos y disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las leyes ni regular aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas”, pero, en el caso de vulneración de esta regla, se podrá utilizar un precepto muy concreto. Conforme al artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, “Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa”, algo posible en el conocimiento de cuestiones prejudiciales, según el régimen jurídico propio del artículo 10 de la misma norma, que indica que “A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente”.

Resulta preocupante que el Tribunal Supremo se haya pronunciado sobre los gastos hipotecarios con una resolución que carece de precisión técnica y que es muy cuestionable. El órgano jurisdiccional podría haber revisado el principio de jerarquía normativa antes de haber dictado una sentencia en la que se ha prescindido de elementos básicos del ordenamiento jurídico