No tengo intención este viernes de extenderme mucho, aunque el tiempo cada vez se hace largo, pero, a la vez, y de forma incomprensible, mucho más corto en estos momentos de incertidumbre. Más largo porque los días parecen sucederse con una monótona similitud, como si viviésemos en el “día de la marmota” de forma perenne. Y más corto porque a pesar de lo anterior, el trabajo se nos acumula, de forma incomprensible, haciendo que tengamos que hacer nuestras tareas agobiados por el factor tiempo (al menos, en mi profesión que es la abogacía). Prestamos demasiada atención a todas las medidas que se están tomando y no nos queda tiempo para nuestro trabajo y nuestro descanso. Espero que este no sea un mal generalizado y que la situación que estamos viviendo no afecte de esta forma a todos, aunque me temo que no es así.

Ciertamente, son tiempos de incertidumbre, y eso afecta, de forma muy especial, a la esfera jurídica, puesto que el Derecho apela siempre a la certidumbre, ya que eso es lo que se espera que nos proporcionen las normas. Certidumbre acerca de cuáles son las aplicables, certidumbre acerca de su vigencia, y certidumbre en la regulación que contienen.[1] Sin ese factor de certidumbre el Derecho deviene caótico o, por mejor decir, creo que no hay Derecho (al menos en el sentido ortodoxo que debe serle otorgado).

Por otra parte, cuando casi todo es excepcional, la excepción se convierte en regla, y eso es lo que nos está pasando ahora como consecuencia de la pandemia y de las medidas que se están tomando (tanto por parte del Gobierno como por las CCAA). El estado de alarma desató esta situación, en donde lo estrictamente jurídico pasa un muy segundo plano, porque todo o casi todo se encuentra dirigido por criterios de tipo político (lo cual no es una crítica, en sí mismo, sino mera constatación de lo que está sucediendo). No sabemos a lo que tendremos que atenernos mañana y, muchas veces, ni siquiera hoy, debido a la aparición súbita de nuevas normas que, de forma insólita, entran en vigor “en el instante de su publicación” (que es lo que ha sucedido con la reciente declaración del estado de alarma en Madrid y varios de los municipios de esta Comunidad).

Vivimos a “salto de mata” y vamos saltando de unos determinados estados anómalos de restricción o limitación de derechos a otros, en cuestión de horas (incluso minutos o “instantes”) lo cual hace que se eleve en grado sumo el nivel de certidumbre acerca de estas limitaciones. Casi toda nuestra actividad – de trabajo, estudio y ocio- se encuentra regida o, al menos condicionada, por estas medidas excepcionales, que están desplazando, de forma descarada, al resto del Ordenamiento jurídico, lo cual me lleva a plantearme cuál es el marco jurídico en el que nos estamos desenvolviendo y si ese marco pertenece realmente a lo que debe ser reconocido como Derecho.

Porque, a pesar de que ciertamente, se nos están aplicando medidas que vienen previstas (con mayor o menor precisión) en normas vigentes, la propia ambigüedad de esas normas, unida a la incertidumbre de cuándo y cómo van a ser aplicadas por los poderes públicos hace que vivamos bajo un marco presidido por la incertidumbre total, lo cual repugna al Derecho. Creo, sinceramente, que desde que comenzó el primer estado de alarma general (el 14 de marzo) el Derecho ha quedado encapsulado en una especie de “burbuja” presidida por lo excepcional que ha desplazado al resto de las normas.

El problema es, pues, doble puesto que i) ya no hay reglas “normales” (o quedan muy pocas aplicables) porque han sido desplazadas por reglas excepcionales, y ii) el hecho de que su aplicación esté siendo utilizada con criterios políticos, sin base alguna científica, es la gota que colma el vaso de nuestra paciencia. Creo que el caso del estado de alarma en Madrid es muestra palpable de ello puesto que, ni los datos de la pandemia tomados para su declaración respondían a la realidad, ni tampoco resulta explicable -en términos de pura razonabilidad- que no se aplicase la misma medida a otras Comunidades con peores datos sanitarios. El Gobierno actual es siervo de sus socios parlamentarios, motivo por el cual no se atreve a tomar el mando en sus territorios dejando que sean ellos mismos quienes den las soluciones que estimen oportunas. Y … así nos va (somos el país de Europa con peores datos sanitarios, lo cual dice todo)-

Todo lo anterior, me recuerda los inicios de Internet en nuestro país y la incertidumbre que nos causaba a los juristas hasta el punto de llegar a ser denominada como el “espacio del no derecho” (Villar Palasí) o el “non law land”, por no existir regulación “ad hoc” alguna sobre lo que se publicaba o transmitía por este medio. Algo similar, me temo, está sucediendo ahora al no existir una especie de “norma normarum” que permita conocer cuándo y cómo pueden ser establecidas y aplicadas las normas excepcionales con un grado mínimo de certidumbre. Nada de eso hay, y en su lugar solo pueden apreciarse criterios netamente políticos para aplicar una u otra medida o no aplicar ninguna, lo cual deja absolutamente inermes a los ciudadanos, que tenemos que soportar como podemos esa clase de decisiones. Y lo más grave de todo; cuando nos someten a un régimen excepcional (ya sea con motivo de un estado de alarma o con restricción de nuestros derechos y libertades) parece que estamos inmersos en un espacio/tiempo en donde ya no rige de igual forma el resto del Ordenamiento jurídico, motivo por el cual podemos decir que nos encontramos en una especie de “non law land”.

Mucho cuidado con esto porque, además, estamos corriendo el riesgo de caer en el renacimiento de los “actos políticos” como zona de impunidad de los poderes públicos, al no existir mecanismos claros para ponerlas en tela de juicio ante los Tribunales, dado que se encuentran amparadas por disposiciones con rango de Ley formal. Un amparo que, vuelvo a repetir, resulta ambiguo y es susceptible de las más diversas interpretaciones, como sucede con las facultades que se otorgan al Gobierno en el estado de alarma o el hecho de que tales facultades puedan afectar tan solo al territorio de una Comunidad Autónoma. La Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio dista mucho de ser suficientemente clara, especialmente en sus artículos 5 (estado de alarma que afecte solo a una Comunidad Autónoma) y 11 (medidas que pueden ser adoptadas). Y no digamos, la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública y demás leyes sanitarias que deberían haber sido adaptadas, desde hace tiempo, para dejar claro lo que se puede y lo que no se puede hacer en casos de emergencia sanitaria y sobre quien puede hacerlo.

Pero los políticos (y, muy especialmente el Gobierno) siguen yendo a su bola y nos van adentrando en un estado que bien podría definirse como caótico, tanto por la falta de certidumbre como por el tremendo desorden normativo en el que nos encontramos inmersos. Tan pronto se acude a una norma para acordar una determinada medida como a otra diferente, con el consiguiente desconcierto de los ciudadanos. ¿Qué sucede con todas las normas dictadas por el Ministerio de Sanidad durante el estado de alarma? ¿Siguen vigentes o decaen una vez finalizado el estado de alarma? ¿Quién y al amparo de qué norma puede acordarse el popularmente llamado “toque de queda” que piensa implantarse? ¿Pueden hacerlo, por sí mismas, las Comunidades Autónomas?

Todas estas cuestiones (y otras muchas) quedan pendientes de una respuesta clara, motivo por el cual creo que estamos en esa especie de burbuja que he dado en llamar el espacio del no Derecho. No porque sea ilegal todo lo que se está haciendo, sino porque no sabemos a ciencia cierta si es legal o ilegal, y cómo imputar la responsabilidad por sus consecuencias. Algo muy similar (salvando las distancias), a lo que sucedió hace ya bastantes años con la irrupción de Internet en nuestra sociedad, aunque ahora, si bien no sabemos cómo funciona y que apoyo jurídico tienen las medidas que se están tomando, al menos conocemos quien es el responsable … ¿Hace falta decirlo?

Dicho todo lo anterior y manteniendo mi sonrisa etrusca, me despido de todos con una tremenda reflexión atribuida a Ihering: el pueblo que no lucha por su Derecho, no merece tenerlo.

 

[1] Sobre la incertidumbre en el Derecho, me remito al artículo conjunto con Villar Palasí EL DEREHO A LA CERTIDUMBRE JURÍDICA Y LA INCERTIDUMBRE DE NUESTRO DERECHO (en el Libro “La protección jurídica del ciudadano”) sobre el que puede encontrarse una excelente reseña en el siguiente post de J.R. Chaves: https://delajusticia.com/2020/05/08/la-incertidumbre-juridica-que-tenemos-encima-y-la-que-se-avecina/